美国的司法独立是如何形成的
(郑朴捷律师专栏--原载2007年8月19日《侨报周末》)

人人都知道美国是世界上第一个实行行政、立法、司法三权分立的国家,而且知道这个主意一开始是法国人孟德斯鸠想出来的,但是这个三权分立政府是怎么建立起来的,恐怕知道的人就少多了。在美国建国之初,大家都意识到分权的重要性。说到制衡的时候,大家都把注意力集中在中央和地方之间的权力分配。当初国父们极力削弱中央权力(他们在这个问题上的看法,和秦始皇的大一统是背道而驰的),结果把联邦政府削弱到根本无法行使国家的基本功能。最后,在1787年的所谓Shays造反后,各州派代表到费城立宪,讨论解决办法。大家当时的注意还放在总统和国会的权利及组成。史称的所谓的“大妥协”指的不是三权分立,而是参院与众院的构成。

美国联邦政府依照宪法建立以后,司法这一支一直没有受到重视。第一任最高法院首席法官John Jay在任6年,期间出使英国,成功地达成协议,中止了由革命战争带来的美英敌对状态。然后他成功竞选成为新泽西州州长。第二任首席法官作了5个多月,第三任作了3天,第四任Oliver Ellsworth在作首席法官的同时,出使法国和拿破仑政府谈判美国船运等问题。第五任John Marshall是第二任总统John Adams落选以后任命的,Adams提名Marshall之初是要和当选总统Thomas Jefferson过不去,因为Marshall是Jefferson的表弟和死对头。(鉴于这种做法带来的混乱,以后的留守总统就不再作重大决定了)。 Marshall作首席法官之初,兼任Adams的国务卿。(所有这些混淆司法和行政当局的做法,现在看来是不可思议的。)

Marshall作了34年的首席法官,历经6任总统(迄今他还是任期最长的首席法官)。 Marshall做出的最大贡献,是所谓的司法审议(judicial review),也就是说,法院有权审议及废除与宪法冲突的法律(Marbury v. Madison)。判决一出, Jefferson总统气得说:宪法现在已经变成司法手中的橡皮泥,要捏成什么样就捏成什么样。但是从现实意义上说,这就是司法的制约作用。也就是说在 Marshall以后,美国司法才真正地成为一支独立的力量。

在Martin v. Hunter's Lessee一案中,Marshall建立不服州法院判决者可以向最高法院上诉这一个原则。 McCulloch v. Maryland一案确立州政府不得向联邦政府征税。用Marshall的话来说,征税的权力就是毁灭的权力。该案的裁决当时极具争议,受到了宪法起草领导及当时总统James Madison的反对。虽然McCulloch一案对当时的政府没有原则影响,但是当Franklin Roosevelt总统在1930年代推行政府全盘管理的“新安排(New Deal)”时,McCulloch成为Roosevelt的理论根据之一。

民主社会和专制社会的一个很有意思的共同点,就是个人所起的作用和对社会体制造成的烙印是不可忽视的。从法律方面讲,美国联邦政府和49个州采纳英国的共同法原则,但是目前美国和英国的法律相差已经很大,我们在处理与加拿大或澳大利亚等共同法国家有关的案件时,也会注意到这些区别。套用一句中国大陆的政治术语,这些先辈的所作所为构成了我们今天美国式的民主。