关于Business Necessity(即业务必要性)

H-1B和PERM都属于专业人士的工作签证或绿卡。那么就有一个必要性的问题。也就是说,一个公司是否一定需要这样一个专业人士。如果移民局或劳工部觉得该公司不需要这样一个专业人士,当然这个申请也就不会获得批准。业务必要性成为一个热点话题,是因为劳工部最近对EB-2的业务必要性的审查,突然便得非常严格。

一般来说,有没有需要专业人士的必要性,不是个问题,因为这种必要性是通常是显而易见的。例如,公司需要一个软件工程师,那么自然就一定需要一个有软件专业知识的人士。业务必要性中的问题,在于雇主是否需要比学士更高的学历,及要求硕士以上的学历。

职业移民(即绿卡申请)中有EB-2和EB-3的之分。两者的区别是等待绿卡的时间一长一短。对于中国大陆和印度以外的人来说,EB-2意味着可以立刻拿到绿卡。即使对于中国大陆和印度的人来说,EB-2也意味着排期大大缩短。这样,对于具有硕士以上学位的人来说,如果能过找到一个需要硕士以上学历的工作,就可以以EB-2(即职业移民第二优先)来申请绿卡。

但是,最近劳工部调低了各类职位的学位要求。对于绝大多数的职位来说,最低学历要求全部降到本科。以电脑专业为例,各类Computer Programmer和Computer Software Engineers的最低要求都是本科学历。只有像Operations Research Analysts那样很怪的职位,最低学历才是硕士。

当然很多软件工程师的工作是需要硕士以上学位的。对于这些雇主来说,如果所雇的人没有移民的问题,那么这种对更高学历的要求不会遇到任何问题。但是如果雇员是需要申请PERM,那么劳工部就可能要求雇主解释,为什么你的要求高于劳工部制定的最低要求(即学士)。劳工部这么做的政策意义就是防止雇主不必要地提高学位要求,而因此排斥美国劳工。在当前失业率上涨的情况下,劳工部对这个问题尤其敏感,因此最近增加发出Business Necessity Audit(及业务必要性审查通知)。

应对这种审查,主要自然还是靠当初的申请合情合理地需要硕士学位。在处理Business Necessity Audit的时候,虽然雇主可以进一步解释原申请中的职位描述,但是不能改变原申请中的职位描述。如果原申请没有问题,律师可以通过对工作的性质进行进一步地说明,说服劳工部审查官员该职位要求硕士学历的必要性。除此之外,公司内部团队的构成,公司的商业计划,甚至客户的构成,都可能成为业务必要性的佐证。

根据我们的经验,理科出身的律师做这个工作,有着独到的优越性(郑朴捷律师出身理工科,毕业于北京清华大学)。或许因此,在这方面,我们至今还没有失败的案例。(以往的成功,对今后的成功,自然不能起保证的作用。)