商标

商标侵权最关键的一个概念是所谓的“合理的小心的消费者”会不会因为商标混淆商品的来源。一个产品的设计，有时是考虑了商标因素的。譬如，有些汽车制造商生产出来的有一定的样式的汽车，制造商设计这个固定样式的目的就是为了消费者可以辨认出这个产品的是由这家制造商生产的（也就是产品的来源）。这种现象很普遍，从名牌时装、到连锁餐馆都可以看到这种商标性的设计。那么商标和专利的界限在哪里呢？原则上说，与功能不相关的设计，其目的是用来让消费者鉴别商品的来源，这就属于商标保护的范畴。这里可以包括商品的设计，包装，颜色。 对于商标来说，专利与商标局只是一个注册机关，这可能和商标的历史有关。4,000多年以前，商标就在中国被使用过。在自由市场经济中，商标法对市场公平竞争起着重要的作用，即使没有自由市场，在以前的苏联和文化大革命期间中国，商标也起着相当大的作用。当年在中国，上海产的“永久”和“凤凰”牌自行车风行全国。一方面，明确可靠的商标鼓励高质量的产品；其次，它可以减少消费者购买产品时辨认来源时的困难。反过来说，如果商人可以随便伪造他人的商标，这样长而久之，商标拥有者就没有任何动机去制造高质量的产品。这样就会减低市场上的竞争，从而削弱整个经济。 商标法对于经济的效力，和专利法相比，更加显著。商标法对社会的影响，比较一下美国和中国的市场，就很容易看出来。在美国，商标法的执行是有力的。其结果就是消费者可以放心地依靠商标购买，所以我们看到多层次的市场。以服装为例，从Wal-Mart的廉价服装品牌，到Macy’s的中档产品，一直到高级货，层次分明。而在中国，只有花比美国贵得多的大价钱，消费者才能保证货品的来源。在中国，而中级品牌几乎没有。高级品牌之下，就剩下了大众商品。实际上，高级品牌多是外国的。中国厂商不是不愿意创造高级品牌，不是没有这个钱，中国出不了高级品牌，在中国出售的高级品牌比美国还贵，说明了商标法对中国商家保护不力，因而影响到了整个经济。 美国社会对这点的人是时很明确的。1946年的Lanham立法（后来被叫做《1946年联邦商标法》）里面就明确指出：“商标的确是竞争的基础，商标使得买方可以分清楚不同的生产厂家，进而使得买方可能在不同的竞争产品中作出选择。商标通过保护生产者由优异的产品赢得的声誉，鼓励维持高质量。所以保护商标，就等于保护公众不受欺骗，培养公平竞争，通过区分有名誉的商家和没有名誉的商家来确保商业圈内声誉和大众对有声誉的厂家的爱好。这就是我们这个立法要达到的目的。” 商标就是独占。那这种独占是不是意味着垄断呢？第五巡回法院对此有过这样的裁决：“反垄断法要求竞争，而不是隐私。竞争的基本是通过产品的竞争赢得公众的认可。这个认可依据每一个产品的好坏。如果公众在购买一个产品是误以为它是另一个公司的产品，那这个产品就不是真通过其声誉赢得的买者。现在，乃至永远，在反垄断法和商标法或公平竞争法之间都不会有矛盾。” 具体地说，商标是一个词、短语、句子、标志、设计、或者是上述各种的结合。我们前面讲过，商标的作用是保护品牌（也就是确保买方知道产品的来源）。商标和专利最大的区别是，如果申请人不申请专利，那他的发明就不受法律保护。但是，如果对于商标来说，权力来自使用，而不是专利与商标局的授权。那读者立刻会问：既然如此，我为什么要向专利与商标局注册商标呢？注册商标有很多好处，这里只举几个例子： • 商标一经专利与商标局注册，在法庭上，别人就不能在法庭上说：“我不知道他已经在用这个商标。” • 商标一经注册，就享受法定假设：注册者拥有该标记，而且注册者在全国有独家权利，将这个标记和所注册的产品连在一起。 • 可以在联邦法院起诉。 • 可以以美国注册为基础，申请外国商标注册。 • 可以要求美国海关，防止冒牌外国货物进口。 • 只要你使用商标（或服务标志），你就可以使用TM（或SM）来向公众注明那时你的商标。但是只有在专利与商标局注册以后，才可以用®这个标记。这里要注意的是商家一定要等到专利与商标局批准商标注册以后，才可以使用®标志，而不是在申请提出以后。 专利与商标局批准商标的时候，只检查该申请是否符合要求，并不去检查申请人又没有使用这个商标的权力。在商标被批准之后，商家对保护商标负完全责任。也就是说，专利与商标局只是一个注册机构，它不会真的为保护商家的商标去起诉冒牌者。实际上，专利与商标局有规定，专利与商标局的雇员不能向公众提供这类咨询，如一个商标是否存在；一个商标是否有效；公众是否可以选择某一个特定的标志等等。而且不能提供有关商标的法律咨询。 专利与商标局也不会帮助大众选择律师。当商家选定律师后，专利与商标局只会和律师进行联系，不会和商家直接联系。 下面就是两个商标的例子。 Public domain image, USPTO material 　 Public domain image, USPTO material 专利与商标局在确定申请的格式满足其要求后，就会把申请转到一个商标律师手中，这个律师就会在专利与商标局的数据库中搜索，看能不能找到类似的商标。如果该律师找到类似的商标，他就要看商标所对应的产品是否相同，如果相同他就会拒绝这个申请。专利与商标局检验商标的标准是会不会类似到在市场上引起混淆。 注意，专利与商标局批准商标申请，只意味着在专利与商标局的数据库里，不存在类似的商标，并保证申请者可以合法使用该商标，因为专利与商标局的律师并不检查那些没有注册的商标。 在设计商标时，要注意商标不要仅仅是一个图案设计，不要只标志所销售的产品，不要只包含地区标志，也不要只有一个拥有者（或别的什么人的）的姓名。专利与商标局见到这类的的申请，均会直接拒绝。 在专利与商标局批准一个商标申请以后，申请人要在6个月内向专利与商标局提出一个使用声明。在使用声明被批准以后，专利与商标局就会颁发注册证书。 从以上的说明我们可以看出，对于商标，专利与商标局只是一个注册机构，不注册的商家同样可以享受商标的权利。那么，保护商标的责任，像专利与商标局所说的那样，就落在了商家的肩上。如果商家发现商标侵权，那他就要到法庭起诉对方。正因为此，我们对商标的法庭诉讼进行一个肤浅的讨论。 商标法实际上保护的不是商家而是消费者，因为假冒商标的人，一般都以劣等货假冒好货，这样受害的不仅是商家，而且是消费者。虽然商标法允许商标持有者对违反其利益的商家提起诉讼，但是这并不改变商标法的着重点。 “混淆”是最普遍的商标侵权案子的理论根据。一个商家，不必在专利与商标局注册，就可以指控另一个公司的所作所为对他们造成了商标侵权。这种诉讼的成功与否，在于原告能不能证明被告的商标和原告的商标相似到消费大众会发生混淆的程度。 侵权多种多样，最常见的是： • 在相关产品之间造成混淆：这里的案例包括Slickcraft 和Sleekcraft 船舶， Bonamine 和Dramamine 药, Pledge 和Promise 清洁剂, Duron 和Durox 油漆。 • 对来源产生混淆：最早的案子包括1912年Borden牛奶和Borden冰淇淋之间的官司。近年来，这类混淆通常会导致侵权的判决。 • 混淆赞助者：带有运动队图标的商品就是一个例子：消费者因为要支持纽约Yankees队而购买有Yankees队图形商标的棒球帽。例二：小孩子会因为迪斯尼商标而购买一件衣服。 • 混淆最初的兴趣：有时有名的商标被用来将消费者吸引到另一个生意上。最有名的案子就是所谓“蹲网”，也就是说用有名的公司的名字注册一个网站，然后再网站上卖其他的商品。“蹲网”的另外一种做法是在网页里的meta tag上注明有名的公司，这样就会使搜索引擎发生混淆。例如黄色网站把有名的娱乐公司的名字放在自己网站的meta tag上，这样搜寻有名的娱乐网站的人就会被指引导该黄色网站上去。这两种做法都被认为是商标侵权。 • 售后发生混淆：所谓售后混淆指的是膺品。当顾客购买货物的时候，以为是某个厂家的产品，等到拿回家一看，所买的手袋根本不是那个厂生产的。侵权者的目的就是故意欺骗买者，让买者觉得他们买的是原告公司的产品。 • 反向混淆：这是当有名的公司使用无名的公司的商标。这种情况不经常发生。 如果产品只是相关，但是并不互相竞争，那就要考虑另外几个因素。第九巡回法庭在1979年判决的AMF, Inc. v. Sleekcraft Boats案中提出了8个因素。 1. 标记的强度。这个因素考虑（1）商标是否已经在联邦政府注册和（2）标记有多少特色。商标不是生来平等。最强的商标是那些和产品没有任何关系的，完全是随机想象出来的。比较弱的标记直接推荐这类产品或服务。描述性的商标最弱。实际上，如果商标只是描述性的，专利与商标局不会注册这样的商标，因为专利与商标局要求商标要在产品和服务之外有其他的涵义，并且这个涵义可以被大众用来区分产品的来源。因此，在选择商标的时候，最好选择随机的、想象出来的、或者有推荐性的词汇和设计。 2. 产品的相似性。如果产品是相关的，那么危险就是大众会以为两个厂家是有关联的。大众越容易作出这种联系，对商标之间的相似性的要求就越低。 3. 标记的相似性。标记的相似性是从三方面考察的：外表、声音、寓意。考察每一个方面时，都要考虑他们在市场里如何起作用。相似性比不同性更重要。 4. 实际混淆的证据。证明混淆不必要有实际混淆的例子。但是以往混淆的例子可以成为证明未来会发生混淆的证据。当然，证据有一个可靠性的问题。另外重要的一点，在这里考虑的不是大众，而是有关的消费者。举个例子，Samuel Adams啤酒是波士顿啤酒公司（The Boston Beer Company）的产品。波士顿啤酒公司起诉波士顿的一家酒吧，Boston Beer Works，声称名字太相似会引起混淆。但是Boston Beer Works证明波士顿喝啤酒的人是不会搞混的，所以Boston Beer Works赢了这场官司。 5. 所用的市场渠道。如果两个商标底下的产品是通过一个销售渠道分发的，例如通过一家批发公司批发，这一点会有助于会引起混淆的判决。所以，销售渠道的汇聚性会增加引起混淆的可能性。 6. 商品的类型，和售后服务。在衡量公众是否会发生混淆时，法庭所用的标准是有代表性的买主，使用一般的小心程度，会不会混淆。法庭同时认识到，彻底消除混淆是不可能的，所以法庭不会去看社会上最愚昧的一员会不会混淆。法庭同时认识到，越贵的东西，消费者在上面用的心思越大，所以便宜的商品更会导致商标混淆。同时，法庭会考虑，一个侵权的产品，如果比原告的产品便宜很多，那消费者就会怀疑是不是一家的产品，因此我们经常会看到一些极其便宜的品牌模仿高级品牌。价格的不同排除了混淆。 7. 意图。当侵权被告有意使用与原告相似的标志来达到滥竽充数的目的，绝大多数的法庭会认为公众会被愚弄。 8. 扩张的可能性。如果原告和被告中一方有扩展生意的“较强的可能性”，这会增加得到侵权判决的机会。 其实，纵观这八点，法庭注意的是消费者会不会困惑。目的是保护消费者，而不是商家。所以，即便商标很相近，只要消费者不会混淆，法庭就不会觉得消费者利益会受到伤害，也就不会得出侵权的判决。 1995年的联邦商标反稀释法扩展了1946年的Lanham立法中对有名的和有特色的商标的保护。与一般的商标侵权案不同，使用反稀释法的原告不必证明混淆。所谓稀释，指的是如果你使用有名的商标，如Xerox, Kodak, Coca-Cola, 和Reebok，虽然你买的产品和商标注册的产品不同，譬如你用Reebok的商标来卖汽水，或用Coca-Cola的商标来卖球鞋。虽然没有人会混淆，但是因为这些商标太有名，这种侵权对商标的力量造成了稀释的作用。 在1995年以后，起诉侵权的人使用“模糊” 理论（被告使用的类似的商标削弱了原告商标的强度，也就是说经被告模糊，大众在看到这个商标时，就不再联想这个有名的公司了）或“玷污”理论（被告使用商标销售不相关的不良产品，玷污原告的名声）。关于这点，最有名的案子可能是Kodak照相材料公司和Kodak自行车厂1898年打的一场官司。Kodak照相材料公司的辩论时Kodak自行车厂使得大众不再将Kodak和照相材料联系在一起了。2006年的联邦商标反稀释法很大程度上改变了1995年的法案。 在商标诉讼中，和专利与版权一样，有所谓的参加者责任法则。但是对于商标来说，这个法则所用不多。譬如说在所谓的“蹲网”案子里，“蹲网”公司帮着别的公司注册域名、开发html网页（即使用所谓的meta tag）。另外，有些房东坐视房客销售赝品。在这类案子里，受侵权公司可以用参加者责任法则理论起诉网络开发公司和房东。 辩护商标侵权诉讼所使用的理论 • 公共化：很多商标从想象出来的、随机的、建议性的、描述性的状态转成了一般状态。这里最有名的案子可能是有关“阿斯匹林”的案子。在这个案子里，Bayer Co. 起诉United Drug Co.说United Drug使用“阿斯匹林”这个名字卖他们的药，侵犯了Bayer的注册商标。United Drug的辩护是“阿斯匹林”这个名字，在长期使用于这个药品之后，已经随着药品进入公共领域。我们经常听说的cellophane（DuPont Cellophane Co.），shredded wheat（Kellogg Co.），thermos（King-Seeley Thermos Co.），Murphy bed（Murphy Bed Door Co.）都已经被公共化了。即使如此，很多公司，诸如Xerox 和Lego，都在致力于防止他们的产品名称公共化。 • 功能不能作为商标：上面讲过，因为只有非功能性的设计可以作为商标，所以如果商标有功能性，那也就不成其为商标。这一点，在法学上有着很长的历史。国会制定的第一个商标法就被人上告，以国会不能依据宪法里有关专利和版权的条款制定商标法，宣告违宪，因而被判无效。当商标是商品的形态或配置时，“功能性”经常是被告辩护的理论。 • 放弃：根据1994年修订的Lanham法案，如果商标拥有者停止使用，或有意不再使用时，标记即告被放弃。3年不使用这个证据就可以初步证明放弃（15 USC 1127）。有些商标因为被一些小公司继续使用而得以保存，例如Chevron通过让一些小的加油站继续使用Standard Oil（即美孚石油公司）这个充满历史的名字，将其保存了下来。Piedmont Airlines是美国东部一个地区性的航空公司。我当年在东部读书的时候就坐过这个公司的飞机。US Airways现在通过让它下属的连接公司使用Piedmont Airlines的名字，将这个具有悠久历史的名字保留了下来。 • 非商标性使用：商标侵权只在把别人的商标作为商标使用才产生侵权。例如，在一个文章里提到一个商标，一般来说就不是商标侵权。把商标用在歌词里，一般来说也不是侵权。把商标用于题目，如电影名《The Devil Wears Prada》并不对Prada产生侵权。但是，未经许可出版《星球大战》的书就可能侵权，因为《星球大战》商标持有人不光出了电影，也出了书。 对于商标诉讼来说，结果就是要求法庭发布禁止被告继续使用该商标的命令，要求被告偿付各种金钱赔偿（包括被告的利润，原告的损失，起诉的费用等等）。除此之外，商标侵权者可能会违反联邦刑法中的伪造条例，因此受到刑事起诉。 至此，我们已经介绍了商务部下属的专利与商标局的工作范围。版权的主管机关是国会图书馆下属的版权局。