去中国做生意的注意事项
(郑朴捷律师专栏--原载2007年10月7日《侨报周末》)

随着海外华人经济实力的日益强大,中国对美国进出口业务的持续增长,美国公司已经对在中国大陆开设分公司,有足够的信心。在美国,我们也经常遇到中国公司来美国设分公司,购买或兼并美国公司,来直接开展美国业务。到中国做过生意的人都知道大陆做事用钱铺路的现实。但是真的这么做会有两个问题。第一是行贿违反中国法律;第二,这种行为违反美国的外国腐败行为法(FCPA)。

先说第一,在中国行贿虽然会遇到麻烦,但是中国执法部门对行贿者一直比受惠者宽容。根据北京《光明日报》的报道,从2006年1月到10月,执法部门调查了8,010起商业贿赂案件,一共贿赂金额是一亿多美金。其中 81%被判受贿,17%被判行贿。而且,被判刑的一般都是受贿者,行贿者一般受到罚款。难怪有人说,这种政策让行贿者得以再次行贿。北京清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心副主任任建民认为,行贿者与受贿者应该受到同样的惩罚,但是他说在他反复表达这个意见以后,还是没有任何变化。

第二,FCPA禁止美国公民、居民及其代理贿赂外国官员。但是在大陆,谁是官员谁不是官员有时很难分清楚。在中国,政府持有很多上市公司的股份,这在美国是不可想像的事情。另外受国务院国有资产监督管理委员会管理的资产,都可以被认为是国有资产,这样,根据FCPA的定义,这些公司的雇员属于外国官员。

这里突出要提一下的是海外代理。美国公司到中国去做生意,经常要找一个中国代理。我们前面讲过,很多中国公司的雇员,在FCPA的定义下,属于外国官员。而雇用这些中国代理(他们的报酬经常是最后成交总和的数个百分点)的目的,经常就是通过他们的关系,来影响中国公司或相关机构。譬如说,一个美国公司到中国去投标,中国代理拿几个百分点。这样,为了拿到佣金,他们就很可能使用行贿的办法施加影响。这种情况下,美国公司就糊里糊涂地违反了FCPA。

1998年FCPA被扩充,加上了内部信息(inside information)一条。在那以后,如果一个大陆国有企业招标,美国投标公司的代理,通过给国企内部人员好处,了解到招标的内部信息(如其他投标公司的投标额或预算细节),那这个美国公司也就违反了FCPA。

讲到贿赂的定义,就不能不提来美国考察。中国的公司都很愿意派人来美国考察。那么,邀请他们来美国考察是不是行贿呢?美国公司付给这些人的日常花销费用(per diem)、旅游、娱乐、礼物等等算不算是贿赂呢?这些问题超出本文范围。

防止违反FCPA有很多办法,“入乡随俗”一般来说不是一个很好的辩解。篇幅所限,这里我们讨论一个。如果美国公司支付给外国公司官员的钱款,是写在合同里面的,那么美国公司就可以以此超脱FCPA。当然,具体运作起来,最好还是在美国找一个商业律师,这样才可以确保万无一失。