对卖方公司进行审查(due diligence)

天下就是有这样的荒唐事,有些人花几块钱买菜要挑来挑去,但是花几十万,几百万来买公司却不舍得花钱去做必要的审查,即due diligence。

其实,买卖公司有点像买卖股票,一方觉得买对它有利,一方觉得卖对他有利。如果没有其它因素,有一方在犯错误。信息不对称(也就是说卖方知道的东西比买方多)可能是远超过50%的买方吃亏的原因。这是一个买方通常轻视的一个异常重要的问题。George Akerlof, Michael Spence, 和Joseph E. Stiglitz就信息不对称对商业交易及市场带来的重大影响的研究,获得了2001年的诺贝尔经济学奖。用孙子兵法的话说,就是知己知彼,方能百战不殆。这种事情,用在别人身上,大家都是明眼人,但是到了自己,很多人就会因为怕麻烦、或者怕花钱,因小失大。

公司合并时一定要进行审查,这里有几个原因。 第一是上面说过的,也是所有的学术研究都显示的,公司A购买了公司B以后,联合起来的公司成功的机率远小于50%这个事实。要想平衡这个信息不对称,只有进行审查。第二,美国法庭认为,如果公司A只依靠公司B提供的数字来决定是否收购公司B, 和以什么价格收购,那么公司A的做法是不合理的。也就是说,公司A因此吃亏,只能怪自己疏忽,不能要求卖方赔偿。第三,和事后起诉比起来,审查的花费是非常经济合算的。第四,审查使得买方了解卖方公司的状况,有助于购买谈判时候得更优惠的条款。第五,只有了解情况,公司A才能在收购协议达成以后,迅速实施合并计划,促使合并成功。

在我们的经验中,有些公司互相并购,买方都不知道它到底买来的是什么。例如,卖方公司是一个空架子(也就是运作是通过第三方进行的),那么买方得到的也就是这个空架子,换句话说,买方买的是这个公司的知识产权,(包括商业机密(如客户名单)、商标、专利、和版权,信誉,good will等)。对上述这些产权的估价,是和传统的基于商业运作的估价,完全不相同的。

一般来说,这个审查由律师领头,对卖方公司的各个方面,包括法律方面(人事、专利、商标、版权、财产、诉讼等),会计方面(财会、税务、保险、退休金等),运作方面(管理、运作、技术等)进行审查。

审查是收购谈判的第一步。从法律上说,审查以前双方签的意向书(Letter of Intent)是没有效力的,因为在审查以前,法律假定买方并不知道他所买到的是什么。

只有在审查以后,法律才认为,买方知道公司B的风险在哪里。买方也才可能在购买协议中写入相应的担保及赔偿条款。我们经常听到有些人说,这种担保及赔偿条款,律师 手里是有定式的,抄一下就行了。这是只知其一,不知其二的误解。暂且不说担保及赔偿条款的定式不能覆盖所有的风险,定式里规定的做法,常常是不切实际的。

长话短说,有经验的律师,不光会审查,而且会在审查过程中协助买方进行合并计划,研究如何解决买卖公司双方的文化冲突,新公司的管理层,及充分及时地和买卖双方的有关人士交流信息,这样就可以大大增加成功的机率。